¿Las empresas pueden reclamar por cláusulas hipotecarias abusivas?

Si, las empresas (y en general, las personas jurídicas) pueden reclamar también por cláusulas hipotecarias abusivas. A nuestra consultoría, nos llegan todo tipo de dudas ya sea por teléfono, e-mail o por nuestras redes sociales… y una de ellas es ésta.

Nos han preguntado ya en varias ocasiones que si la hipoteca que tienen está a nombre de la empresa, es posible reclamar. Y la respuesta es clara, SI. Si la esencia del contrato hipotecario es análogo al de un particular pero aplicado a una Sociedad, y tal contrato posee cláusulas abusivas, tal abuso es reclamable. Y nos vamos a centrar sobre todo respecto a la cláusula suelo y en algunas sentencias al respecto bastante interesantes.

Audiencia Provincial de Barcelona

Comenzamos con la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de septiembre de 2015, en la que se pone de contradicho el dictamen del juzgado de 1ª instancia de Sabadell. Tal juzgado desestimó la demanda de la mercantil (cuyo objeto social era la de contrucción inmobiliaria) contra Caixabank, S.A. En tal demanda hubo una solicitud de nulidad de una cláusula suelo de un préstamo hipotecario y la devolución de las cantidades cobradas en exceso por el banco por su aplicación.

Los argumentos del juzgado de Sabadell fueron:

1) La demandante no es consumidora y actuó dentro de los fines propios de su actividad mercantil.

2) La cláusula que se discute es una condición general de la contratación, pero no determina ello su nulidad pues la validez de estas cláusulas ha sido declarada por la STS 09.05.2013.

3) Al ser un profesional el demandante, no cabe control de contenido ni el de transparencia de la cláusula suelo, que sólo se aplica a los consumidores.

4) Aunque el demandante fuera consumidor, no se podría examinar el equilibrio de la cláusula al definir el objeto principal del contrato (precio).

El recurrir a la Audiencia Provincial le salió bien al demandante, ya que aunque ésta comparte la opinión de que no es consumidor y contrató la hipoteca para el fin de su actividad, así como que la cláusula suelo es una condición general de la contratación… no comparte el resto de argumentos y revoca la sentencia y estima la demanda parcialmente al considerar que la sentencia de mayo de 2013 del Supremo expone que el TRLGDCU se aplica con independencia de si es consumidor o profesional el contratante. Dicha ley permite realizar un control de transparencia sobre la cláusula suelo. La Audiencia Provincial repite la sentencia del Supremo en cuanto a la transparencia, en la que se decía que las cláusulas suelo no eran transparentes porque:

a) Faltaba información clara de que se trata de un elemento que define el objeto principal del contrato;

b) Se insertan de forma conjunta con cláusulas techo dándoles una aparente apariencia de contraprestación de las mismas;

c) No existen simulaciones de diversos escenarios relacionados con el comportamiento de los tipos de interés variables en el momento de contratar,

d) No hay información sobre el coste comparativo de otras fórmulas de crédito de la entidad.

En atención a la anterior doctrina del TS, resulta que la cláusula suelo analizada es una condición general de la contratación impuesta por CaixaBank y no supera el control de transparencia al concurrir los mismos motivos expuestos en la sentencia del Supremo, para declarar la falta de transparencia de las cláusulas suelo. Esto hace que tal Audiencia Provincial declare la nulidad de la cláusula suelo por ser contraria a la buena fe y causar un desequilibrio importante entre las partes a favor de la entidad prestamista, con infracción del artículo 1258 del Código Civil.

«Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.»

Respecto a las cantidades percibidas por la cláusula suelo, la Audiencia Provincial limita las cantidades hasta la fecha de la sentencia del Supremo, ya que aún no existía la del TJUE de diciembre de 2016.

¿Es el primer antecedente?

No. La Audiencia Provincial de Cáceres (3/06/13), de Córdoba (18/06/13), de Jaén (10/07/14) así como el juzgado de lo Mercantil de Málaga por ejemplo ya se adelantaron a la Audiencia Provincial de Barcelona.

Recientemente el Juzgado de lo Mercantil de Murcia, Juzgado de Primera Instancia de Vitoria-Gasteiz, Audiencia Provincial de Toledo,  Juzgado de Primera Instancia nº6 de Jaén…

Todos sobre un mismo fondo, y por ello expongo lo expresado en la última de Jáen. El juzgado, reconoce que no cabe el control cualificado o control de transparencia que exige que las cláusulas ofrezcan suficiente información para que el consumidor pueda conocer la onerosidad que para él supone el contrato celebrado, pero sí es posible el control de inclusión y también su examen al amparo de la legislación civil y mercantil y por lo tanto bajo el prisma de la buena fe que proclaman tanto el artículo 1258 del Código Civil como el artículo 57 del Código de Comercio. Según se recoge en la sentencia, dicha cláusula suelo se insertó en una escritura de préstamo hipotecario de 28 de diciembre de 1999 en la que Caja Rural de Jaén como prestamista concedía a la mercantil un préstamo a interés variable del tipo referencial más un diferencial del 1,50%.

La cláusula suelo era, literalmente, del siguiente tenor: “No obstante la variación que aquí se pacta para el tipo de interés inicial, en ningún caso el tipo de interés aplicable al préstamo no podrá ser superior al dieciséis por ciento ni inferior al cuatro por ciento”.

En el caso concreto en la sentencia se sostiene que la cláusula en cuestión no supera el control de inclusión porque no expresa con claridad que no se contrata a un tipo de interés variable sino a un interés a tipo fijo mínimo y variable al alza con un techo, y se insiste en que la redacción del clausulado no es clara, es extensa, y utiliza muchas fórmulas de difícil comprensión. También se afirma que la cláusula es contraria al principio de buena fe que genera una legítima expectativa en el contrato entre las partes y que sirve para modelar el contenido del contrato, considerando que impera el principio de la buena fe frente a las cláusulas abusivas, sea o no consumidor el adherente. Todo ello hace que la cláusula se clasifique como cláusula abusiva.

En este caso la cláusula origina un desequilibrio notable entre los derechos y obligaciones de las partes fijados en el contrato (sobre todo si se observa una fijación de un techo del 16%, muy alejada del suelo del 4%), y afecta al objeto principal del contrato, al precio, frustrando las legítimas expectativas de los prestatarios que lo firman con la convicción que un préstamo a interés variable cuando es un préstamo a un interés fijo mínimo, extremo que hubiera sido determinante de la contratación por la parte actora. Se condenó a la eliminación de la cláusula de la hipoteca y a la devolución de las cantidades, pero eso si… no hubo condena en costas por lo que cada parte tuvo que afrontar las suyas.

La nota negativa la podemos encontrar en la Sentencia de 3 de junio de 2016, que estima lo siguiente respecto a la cláusula suelo en hipotecas de profesionales. Respecto a la transparencia a diferencia del control de inclusión, el control de transparencia está reservado para adherentes con la condición de consumidores (4.2 Directiva 93/13/CEE), por su «proximidad» al concepto de abusividad.

En los contratos con «empresarios» los únicos límites son la legislación civil y mercantil y el respeto a la buena fe y justo equilibrio. En este caso, no se dicutió sobre si la cláusula suelo supera el control de incorporación. La sentencia recurrida al Supremo declara como hechos probados que hubo una negociación entre las partes y que la prestataria fue informada de la cláusula suelo y sus consecuencias… En resumen, se concluye que la cláusula suelo es válida.

La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones de la Contratación indica claramente que el concepto de abusiva se circunscribe a los contratos con consumidores y añade:

«Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios».

Sin embargo, la Sala indicó que la idea carece de desarrollo normativo… La STS de 9 de mayo de 2013 ya rechazó que el control de abusividad pudiese realizarse a cláusulas suscritas por profesionales o empresarios. El control de incorporación sin embargo, si se aplica a ambos. (art. 5.5 y 7 LCGC).

La STS de 15 de diciembre de 2015 establece:

«la exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores.»

En cuanto al límite de la buena fe, recogido en los artículo 1258 CC y 57 del Código de Comercio, de los hechos probados no se percibe un abuso de posición contractual dominante por parte de la entidad financiera. Según la Sentencia hubo negociación entre las partes, se informó de la existencia de la cláusula suelo y se advirtió de su funcionamiento y consecuencias. En definitiva, se desestima el recurso de casación y se considera válida la cláusula suelo aplicada a la empresa recurrente.

Sin embargo, ante este en nuestra opinión despropósito de Sentencia aunque argumentada de manera «lógica», tenemos el voto particular del Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno que dice que:

1. Habiendo existido negociación y explicaciones sobre la cláusula suelo, no es discutible la desestimación del recurso.

2. Sin embargo, no se puede eliminar con carácter general el control de tranparencia para pequeños y medianos empresarios (PyMes) que actúan como meros adherentes en la contratación «en masa».

Pone hasta un ejemplo para explicarlo. Dos hermanos, sin conocimientos ni experiencia financiera acuden a un banco a pedir sendos préstamos, uno para montar un kiosko de prensa y otro para comprar su casa. Son atendidos a la vez por un empleado del banco que ofrece a ambos la misma información. Sin embargo, uno de ellos queda protegido de la cláusula suelo y el otro no: No se considera que la solución sea correcta

Existe un orden público económico, que supera la concepción meramente formal de los valores de libertad e igualdad. Y el predisponente que contrata en masa, debe cumplir unos especiales deberes de configuración contractual, en orden al equilibrio prestacional y a la comprensibilidad del contrato.

En conclusión, según este Magistrado el control de transparencia se debe extender a este tipo de empresarios, en base a los mismos motivos que sustentan el control de incorporación. La predisposición del clausulado y la inferioridad en la posición contractual del adherente.

La posición anterior del Magistrado, respecto a la Sentencia en si, abre una puerta, una esperanza a que en un futuro el Supremo pueda resolver en favor de las personas jurídicas en cuanto a cláusulas abusivas. Pese a tal Sentencia, la de Jaén entre otras que hemos comentado más actuales siguen aferrándose más a la teoría expuesta en el voto particular anterior, que en la argumentación expuesta por el Supremo en la desestimación del recurso de casación.

Audiencia Provincial de Málaga

Recientemente, en la Audiencia Provincial de Málaga se ha determinado en Sentencia de 3 de octubre de 2017 que no es suficiente la gramaticalidad de la cláusula para que el profesional tuviera conocimiento de su existencia, pues de la prueba practicada, no se acreditó por parte del banco haber informado y advertido correctamente en la fase previa a la firma de la escritura de que, pese a ser el tipo de interés variable, existía esa cláusula que en la práctica convertía el préstamo en un tipo fijo mínimo variable al alza.

En atención a lo anterior: falta de información previa a la firma de la escritura, y la propia oscuridad de la cláusula tal y como viene redactada en el contrato, conlleva que no se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 5 LCGC, porque no se ha probado que la parte actora conociese la inclusión de la cláusula en el contrato y que se le explicase, para que comprendiere su funcionamiento y alcance jurídico y económico.

En concreto, la empresa solicitó al banco un préstamo por importe de 1.800.000 euros para la adquisición de una finca rústica. El tipo de interés que el banco indicó al cliente que tendría que pagar era de Euribor + 0.90. No obstante, el banco incluyó, sin informar correctamente sobre ello, una cláusula suelo del 3.50% con un techo del 12%. Por tanto, el banco fue condenado en este caso a devolver las cantidades indebidamente cobradas, y al ser un sentencia reciente es de relevante importancia.

En resumen, podemos decir que se ha visto que en las sentencias comentadas hay varios puntos en común, a exponer en futuras demandas que tengan éxito en primera instancia y en segunda en el caso de desestimación o de recurrir la otra parte en el caso de vencer en primera instancia. No está aún del todo claro como las cláusulas suelo para particulares, por lo expuesto anteriormente pero la analogía es evidente y nuestra opinión y actitud frente a este asunto es basado en ello. Tenemos un desafío que ya, con clientes que han confiado en nosotros previamente a la publicación de este post estamos afrontando. ¿Está todo perdido por el dictamen del Supremo? Para nada, sigue todo abierto ya que no hay unanimidad respecto a las cláusulas abusivas y nosotros trabajaremos para hacer justicia.

Desde este despacho, te animamos a revisar tu hipoteca (o nos lo dices a nosotros y lo hacemos gratis) y a compartir con amigos, familiares y compañeros esta información valiosa que puede resultar ignorada por la mayoría de la población. Te revisamos la hipoteca y estudiamos tu caso concreto, para ver la posibilidad de reclamar tales cláusulas abusivas y éxito de ésta.

Cualquier cuestión a resolver o dudas al respecto, podéis comentar en este hilo o contactar directamente con nosotros.

Juan Manuel Espinosa Quintana (CEO, Abogado y Asesor de empresas. @JMEQCadiz)

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