¿Diferencial como cláusula suelo encubierta?

La bajada enorme sufrida por el índice Euribor en los últimos años y las pérdidas en procedimientos judiciales, ha hecho que las entidades bancarias ofrezcan condiciones más duras desde el punto de vista financiero pero que en la situación actual parece normal. Las entidades se están refugiando en el diferencial para poder cobrar intereses dignos a los consumidores, pero ello acarrea una incongruencia actual y un problema posible en el futuro para los consumidores.

• Incongruencia porque estando el Euribor en negativo, habrá que ver si el banco reconoce primero ese porcentaje negativo o aplica la denominada cláusula cero, es decir o suma ese diferencial desde el negativo o añade el porcentaje diferencial desde 0. Lo lógico, si entrar en lo que es la cláusula cero, la cuál podéis conocer a través de este artículo  suponemos que comienza a sumar desde 0, por tanto el diferencial está actuando de una especie de cláusula suelo que desvirtúa la firma del contrato y la cláusula de tipo variable.

Según el Banco de España, un préstamo de tipo de interés variables es   el tipo que hace que la cuota se vaya modificando a lo largo de su período de amortización. ¿Cómo? En función de la evolución futura del índice o tipo que se tome como referencia, es decir de un indicador que refleja el precio del dinero en el mercado. El tipo de interés variable se suele expresar como la suma de ese índice de referencia y un porcentaje (margen o diferencial) constante.

    Así, por ejemplo, puede decirse que el tipo de interés de un préstamo es del Euríbor más un punto porcentual (diferencial). Eso significa que a lo largo de toda la vida del préstamo usted va a pagar lo que marque el Euribor en el momento de la revisión de la cuota (elemento variable) más un punto porcentual (elemento fijo).

    La esencia del tipo de préstamo no se cumple, pese a que se cumpla que el diferencial sea fijo pero quiebra el índice Euribor estando en negativo y aplicándose la cláusula en tales efectos.

• En cuanto al posible problema futuro para los consumidores, no venimos a referir a que el Euribor en la actualidad está en negativo pero, ¿saben los consumidores que firmaron su hipoteca con un diferencial alto que si sube el Euribor por encima de 0 las cantidades a pagar subirán? ¿Realmente lo saben? Los problemas de financiación en los años de crisis económica fuerte económica hizo que entre 2009 y 2014 se firmaran hipotecas con cláusulas bastante abusivas, sobretodo en cuanto a diferenciales desconociendo los consumidores en la mayoría de las ocasiones la mecánica de este porcentaje fijo.

 

• Estos diferenciales altos de entre 2,5 y 5 hará que en un futuro al subir el Euribor, los consumidores comiencen a pagar cuotas inasumibles para la economía de una familia media. Teniendo en cuenta las pocas intenciones de los bancos a ayudar a estas familias en la crisis pasada, ¿piensan que en esta ocasión cambiaría el asunto? Si bien es cierto que la reforma de la ley hipotecaria va a tratar de proteger más estos abusos, estas cuestiones y dejar todo muy claro a la hora de firmar una hipoteca pero, ¿y los que ya han firmado previamente a la reforma que termine realizándose de la ley hipotecaria?

    Y a todo esto, ¿existe alguna jurisprudencia al respecto que pueda dar luz en este sentido? SI.

    La Audiencia Provincial de Madrid afirma que dicha cláusula “es de difícil comprensión, oscura y por ende, con falta de absoluta transparencia”. Concluye el Auto señalando que “la cláusula carece de transparencia, sin que dicha falta quede salvada por el hecho de que los prestatarios hubieran tenido a su disposición con antelación suficiente el contrato para examinarlo, ni con el hecho de que el Sr. Notario, antes de la firma, les leyera su contenido”, por lo que declara la abusividad de la referida cláusula suelo encubierta, con la consecuente nulidad de la misma.

De forma literal reproducimos lo expuesto en tal Auto.

[…] QUINTO . Por lo que atañe a la supuesta abusividad de la C láusula suelo encubierta (tercera bis de la escritura), según insiste el apelante, el prestatario siempre tendrá que hacer frente al menos al 2,5% de interés variable sin que pueda beneficiarse de las posibles bajadas del euribor por debajo de dicho límite.

El Auto recurrido para rechazar el motivo, pone de manifiesto en primer lugar que el propio Banco de España permite que las entidades crediticias establezcan un tipo de interés variable a partir de determinado momento siempre que se pueda calcular sobre la base de un índice de referencia, y en segundo lugar que la Sentencia del T.S. de 9 de mayo de 2.013 declaró lícitas las «cláusulas suelo» siempre que su transparencia permita al consumidor identificarlas como definidoras del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.

La apelada sostiene que no existe tal cláusula suelo encubierta bajo la apariencia de una limitación compensatoria, sino la aplicación de un diferencial invariable referido tanto a la primera disposición como a las siguientes, normal y habitual en todas las financiaciones hipotecarias.

En definitiva la validez o nulidad de la cláusula suelo depende de su transparencia. Y en el presente caso la cláusula Tercera Bis del contrato referida al “ Tipo de interés variable. Segunda Fase “ (la que comprende desde el día siguiente de la finalización de la primera fase, hasta el día del vencimiento final del crédito, en la que el tipo de interés pactado es variable, siendo dicho interés el resultado de la suma del denominado “índice de referencia, o euribor” – que es el publicado por el Banco de España con periodicidad mensual- y del diferencial – que el apartado D) de dicha cláusula define como

» una magnitud porcentual invariable durante la vigencia del contrato», que «para la primera disposición es de 1,30 puntos cuando resulte aplicable el Índice de Referencia Adoptado, y de 0,50 puntos cuando el aplicable sea el Sustitutivo (el tipo medio de los préstamos hipotecarios a mas de tres años de las cajas de ahorros cuando no se hubiere publicado durante mas de dos meses el índice de referencia) , mientras que para las restantes disposiciones el diferencial es de 2,50 puntos y de 1,250 puntos respectivamente «.

 

Es evidente que dicha fórmula es de difícil comprensión, oscura y por ende con falta de absoluta transparencia. Por mas lecturas que hagamos de la misma no es posible su entera comprensión, y aunque insistimos en que el T.S. ha declarado, ya reiteradamente, la licitud de las «cláusulas suelo», para determinar si dichas cláusulas son o no abusivas, lo relevante es que sean transparentes, que permitan al consumidor identificarlas y comprenderlas como definidoras del objeto principal del contrato y conocer el reparto real de riesgos de la variabilidad de los tipos.

Y en el presente caso, no solo es claro que dicha cláusula no lo es, por lo que aplicando lo dicho en apartado 225 de la Sentencia de 9 de mayo de 2.013 que recoge las condiciones o características para calibrar la «falta de transparencia» (falta de información, inserción de la cláusula techo como aparente contraprestación de la cláusula techo, ausencia de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés fijado en el momento de contratar, ubicación entre una abrumadora, y decimos nosotros incomprensible cantidad de datos entre los que queda enmascarada diluyendo la atención del consumidor, ausencia de control de la real importancia de la limitación a la baja de los intereses),

debemos concluir, que la repetida cláusula carece de transparencia, sin que dicha falta quede salvada por el hecho de que los prestarios hubieran tenido a su disposición con antelación suficiente el contrato para examinarlo, ni con el hecho de que el Sr. Notario, antes de la firma, les leyera su contenido.

Refuerza esta tesis lo dispuesto en el apartado tres del art.2 de Modificación del Real Decreto-Ley 6/2012 de 9 de marzo por Real Decreto – 1/2015 de 27 de febrero de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, que aunque no resulte aplicable al caso por entrar en vigor según la Disposición final tercera el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (publicación que tuvo lugar en el B.O.E. de 28 de febrero de 2.015), dispuso en el apartado 4 letra b) del punto 1 del Anexo que introdujo como nuevo que «En todo caso se inaplicaran con carácter indefinido las cláusulas limitativa de la bajada de los tipos de interés previstas en los contratos de préstamo hipotecario».

 

Sin embargo la estimación de abusividad de tal cláusula no comporta ni la nulidad total del préstamo, ni la procedencia de devolución de las cantidades satisfechas como consecuencia de la misma, tal y como ya anticipara la citada S.T.S. de 9 de mayo de 2.013 , y tal y como ya dijimos en nuestro Auto de 25 de julio de 2.014 (Pte. Sr. Cezón) según el cual

«La posibilidad de oponerse al despacho de una ejecución hipotecaria por el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, establecida ahora por el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se instituye en función de la ejecución tendente a realizar el importe de una determinada deuda, resultante de una liquidación.

En consecuencia, la exclusión de la cláusula suelo en este proceso afectará solo a la liquidación hecha, no a las sumas ya pagadas por la prestataria, que son ajenas al objeto del presente procedimiento. Por lo tanto, el recalculo solo habrá de tener lugar en relación con la cantidad que se reclama por cuotas impagadas, comprensivas de amortización y de intereses ordinarios, que se calcularon con arreglo a la cláusula suelo prevista en la escritura y declarada nula y que ha de tenerse por no puesta, esto es, las cuotas desde la de vencimiento ….. hasta el cierre…….

Esto es, el recalculo para excluir lo reclamado por operancia de la cláusula suelo se habrá de referir solo a los ……pendientes de pago «, debiendo añadirse, como apunta la apelada que la citada S.T.S. de 9 de mayo de 2.013 ha dejado claro que los intereses ya satisfechos o los declarados por resolución firme carecerán de efectos retroactivos, aunque solo sea por el problema de orden socioeconómico que se crearía con la postura contraria, y aunque el argumento no parece muy consistente, es lo cierto que dicha Sentencia por provenir de un Tribunal Superior debe ser acatada».

Por lo expuesto procede declarar la nulidad de la citada cláusula con las precisiones efectuadas y acoger parcialmente el motivo. […]

Crítica por lagunas fácticas al Auto de la Audiencia Provincial de Madrid

    Esta Sentencia tiene su crítica, ya que el ejecutado solicitó nuevas disposiciones haciendo que la posición de “no entender” lo que se firmaba podía caer por su propio peso, pues si el ejecutado solicita la nulidad de la cláusula para evitar que se le aplique un diferencial del 2,5%, diferencial solo aplicable a ulteriores disposiciones de capital, es porque efectivamente había realizado subsiguientes disposiciones de capital, ¿no? respecto esto no se pronuncia la Audiencia Provincial.

     Si el consumidor conocía que podía efectuar segundas disposiciones de capital, pues de hecho las hizo,

¿cómo puede sostenerse que la cláusula no era transparente porque no había forma de que el prestatario comprendiera aquello de las “restantes disposiciones” y su diferente carga económica?,

¿cómo se puede sostener que se comprende o es transparente que para la primera disposición el 1,30%, pero que no se comprende o no es transparente que para las restantes disposiciones el 2,50%?

      Esto sería sostenible en el caso de que el consumidor no hubiera comprendido o no hubiera sido informado claramente de la posibilidad de efectuar posteriores disposiciones pero, ¿puede mantenerse en caso de conocer esta posibilidad y de haberla ejecutado efectivamente?

    En otras palabras, si la cláusula no es transparente y el prestatario no pudo conocer o comprender su contenido, significa que el deudor no pudo voluntariamente activarla, como sucede en el caso de la cláusulas suelo en cuyo caso la activación es automática), lo que rotundamente no sucede cuando –confirmando su consentimiento conoce que puede efectuar subsiguientes disposiciones y las efectúa. ¿Cómo pudo efectuar subsiguientes disposiciones quien no conocía esta posibilidad ni su precio por ser el clausulado no transparente?

    Esto hace que si de esta forma tan sospechosa por parte del consumidor, la Audiencia Provincial de Madrid fue a favor del consumidor puede ser una pista de que si no fuera ni siquiera de esta forma, la falta de transparencia estaría más que clara. Por tanto, ¿es posible reclamar el diferencial abusivo? SI pero, paso a paso y caso a caso, ya que no son todas las circunstancias iguales y la falta de transparencia y de conocimiento cuando se firmaba debe argumentarse de forma clara.

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