¿Puedo facturar sin darme de alta como autónomo?

En este post, publicamos una serie de preguntas con respuestas simples que nos hacen bastantes usuarios y nuevos clientes (y no tan nuevos) que quieren emprender como autónomos. La jurisprudencia dice que para que una actividad se considere que es «habitual», los ingresos mensuales del autónomo deben superar el Salario Mínimo Interprofesional.

Según lo expuesto en el título, hasta no superar los ingresos (que no los beneficios) límite SMI, no habría por qué darse de alta en el régimen de autónomos de la Seguridad Social, pero si habría que declarar la actividad a través del IAE. La pregunta concreta es, ¿Puedo facturar sin darme de alta?

En otras palabras: “si mis ingresos no alcanzan un mínimo que permita cubrir los gastos de Seguridad Social, o si mi actividad no es de tipo habitual, ¿puedo ahorrar la cuota de la Seguridad Social?”. La respuesta depende de cada caso y de tus ingresos anuales tal y como se ha comentado en el párrafo anterior. 

         Si tus ingresos sobrepasan el SMI (Salario Mínimo Interprofesional).

En este caso facturar sin ser autónomo es ilegal, debes darte de alta ya que tus entradas superan el nivel de ingresos mínimos para ser autónomo.

         Si tus ingresos no sobrepasan el SMI.

Facturar sin ser autónomo es arriesgado debido a la actual falta de legislación. En caso de inspección y de sanción existe la posibilidad de impugnarla, sin embargo esto cuesta dinero y tiempo. Es deseable una reforma legislativa que aclare de una vez la actual situación de incertidumbre jurídica.

El concepto de habitualidad, es en lo que la Seguridad Social se fija más a la hora de considerar a una persona como obligada a cotizar a través del RETA o no.

         » A los efectos de este Régimen Especial, se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo, aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas».

La habitualidad es un concepto jurídico indeterminado que no se concreta por el legislador.

Únicamente encontramos tres referencias normativas sobre la habitualidad:

– En el artículo 1.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, al referirse a la habitualidad en el trabajo de temporada e identificándola con la duración normal de la campaña

– 1.3 del Decreto 2530/1970, donde se presume la concurrencia de habitualidad cuando se ejerce la actividad con un establecimiento abierto al público

– 1.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, que desarrolla el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos, donde para los casos de incapacidad temporal, se entiende que persiste la habitualidad, pese a no trabajarse, hasta el último día del segundo mes natural siguiente a aquel en que se inicia el proceso de incapacidad temporal.

Al no definirse esa nota esencial por el legislador, para determinar su alcance hemos de acudir a la doctrina judicial. En virtud de una interpretación gramatical puede decirse que habitualidad implica cierta periodicidad en el ejercicio de la actividad, ya que según el diccionario de la Real Academia habitual es aquello que se hace con continuidad.

         – Conexión con la profesionalidad

Con carácter general la doctrina judicial y científica entienden la «habitualidad», no tanto como mera periodicidad, sino en el sentido de que el trabajo personal y directo debe ser cotidianamente la principal actividad productiva que desempeñe el trabajador, conectando la habitualidad con la profesionalidad, en este sentido se pronuncia la STS de 2 de diciembre de 1988, Sala de lo contencioso Administrativo. En definitiva la doctrina judicial identifica la nota de la «habitualidad», con la nota de profesionalidad, como actividad continuada, sin precisarse que sea el medio fundamental de vida (sentencia del Tribunal supremo Sala Social, de 29.10.1997).

         – Indicios externos para determinar su alcance

Ahora bien, para determinar su real alcance se acude por la doctrina judicial a una serie de indicios externos.

1) si se tiene establecimiento abierto al público, aunque se ha señalado que el mero hecho de estar en alta en el IAE no denota habitualidad si no ha habido actividad (sentencia del TS, Sala 3ª, de 3.5.1999).

2) se ha acudido al indicio de la exclusividad, entendida en ésta dos sentido, o bien como actividad única del autónomo, lo que denota profesionalidad en la misma, o bien, como trabajo personal sin contar con la participación de otras personas, especialmente de trabajadores por cuenta ajena, lo que denota que es el propio autónomo quien ha de ejerce la misma de modo habitual (sentencia del TSJ de Castilla y León/Valladolid de 12 de enero de 2001). – En tercer lugar, se ha acudido al criterio objetivo del montante de ingresos derivados de la actividad.

         Teniendo una ausencia de una actividad continuada y con centro de trabajo, nuestra jurisprudencia ha acudido al indicio externo del volumen de ingresos generados por la actividad.

De este modo, para dos actividades concretas, en las que no se dispone de un local y jornada continuada, como la de subagentes de seguros y vendedores ambulantes, nuestra jurisprudencia ha acudido, en ausencia de otros datos que denoten la existencia o ausencia de habitualidad, al nivel de ingresos, de modo que si éstos son superiores al salario mínimo interprofesional en cómputo anual, la actividad ha de ser calificada de habitual y encuadrable en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos (sentencias del Tribunal Supremo, Sala Social, de 29.10.1997, 14.5.2011, 12.6.2001, 28.6.2001, 4.7.2001 9.12.2003, 29.6.2004 para los subagentes de seguros, y sentencia de 20.3.2007 para los vendedores ambulantes).

El Tribunal Supremo, en esas sentencias, entiende que el criterio del montante de la retribución, en ausencia de otros datos, como la posibilidad de comprobarse la continuidad en el ejercicio de la actividad, es, entre otros posibles, un criterio apto para apreciar el requisito de la habitualidad. En la sentencia del 29.10.1997 se indica que

«Como ha señalado la jurisprudencia contencioso-administrativa (STS 21-12-1987 y 2-12-1988) la habitualdiad hace referencia a una práctica de la actividad profesional desarrollada no esporádicamente sino con una cierta frecuencia o continuidad.

A la hora de precisar este factor de frecuencia o continuidad puede parecer más exacto en principio recurrir a módulos temporales que a módulos retributivos, pero las dificultades virtualmente  insuperables de concreción y de prueba de las unidades temporales determinantes de la habitualidad han inclinado a los órganos jurisdiccionales a aceptar también como indicio de habitualidad al montante de la retribución.

Este recurso al criterio de la cuantía de la remuneración, que por razones obvias resulta de más fácil cómputo y verificación que el del tiempo de dedicación, es utilizable además, teniendo en cuenta el dato de experiencia de que en las actividades de los trabajadores autónomos o por cuenta propia el montante de la retribución guarda normalmente una correlación estrecha con el tiempo de trabajo invertido. Así ocurre en concreto, respecto de los subagentes de seguros, cuya retribución depende estrechamente del tiempo de trabajo dedicado a la formación, gestión y mantenimiento de la cartera de clientes.

A la afirmación anterior debe añadirse que la superación del umbral del salario mínimo percibido en un año natural puede ser un indicador adecuado de habitualidad.

Aunque se trate de una cifra prevista para la remuneración del trabajo asalariado, el legislador recurre a ella con gran frecuencia como umbral de renta o de actividad en diversos campos de la política social, y específicamente en materia de Seguridad Social, de suerte que en la actual situación legal resulta probablemente el criterio operativo más usual a efectos de medir rentas o actividades. La superación de esta cifra, que está fijada precisamente para la remuneración de una entera jornada ordinaria de trabajo, puede revelar también en su aplicación al trabajo por cuenta propia -y, en concreto, al trabajo de los subagentes de seguros-, la existencia de una actividad realizada con cierta permanencia y continuidad, teniendo además la ventaja, como indicador de habitualidad del trabajo por cuenta propia, de su carácter revisable».

Por otro lado, respecto de los vendedores ambulantes en la sentencia de 20 de marzo de 2007.

Asumiendo la doctrina de la anterior sentencia de admisibilidad del nivel de ingresos superiores al salario mínimo interprofesional, como criterio apto para determinar la habitualidad, y en ausencia de datos externos acerca de la continuidad de la actividad, se señala que:

«el hecho de que se hayan obtenido ingresos todos los años por la actividad económica desarrollada, sólo indica que en todos esos años se ha llevado a cabo esa actividad, pero no demuestra ni constata que la misma se haya realizado todos los meses de cada uno de esos años, ni siquiera en la mayoría de esos meses, pues el bajo nivel de ingresos conseguido es perfectamente compatible con la posibilidad de que esa actividad se haya efectuado de forma esporádica y circunstancial, y ello con mayor razón en una actividad comercial como la que desempeñaba el demandante, cuya realización depende casi única y exclusivamente de su propia voluntad y arbitrio».

Hay que concluir, que se está aludiendo de modo indirecto al salario mínimo interprofesional como criterio de referencia para el encuadramiento en el RETA, en el articulo 165.4 de la Ley General de la Seguridad Social,

Según redacción dada por la ley 27/2011, de 1 de agosto, donde se señala que el disfrute de la pensión de jubilación es compatible con el trabajo por cuenta propia cuyos ingresos no superen el salario mínimo interprofesional en cómputo anual, indicándose acto seguido, que quien realice esa actividad económica no está obligado a cotizar por las prestaciones de la Seguridad social. Precepto normativo que entró en vigor el 2 de agosto de 2011.

La habitualidad no se verá afectada con el ejercicio a tiempo parcial de la actividad autónoma, ya que es novedosa y reciente la admisión futura de la figura del trabajador autónomo a tiempo parcial, situación que no se reguló en la ley 20/2007, de 11 de julio, pero que finalmente se ha introducido en ese texto legal, aunque con efectos diferidos al 1.1.2013, a través de la disposición final décima ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social.

Mediante la disposición final décima de la ley 27/2011, de 1 de agosto, se redactan de nuevo diversos preceptos de la ley 20/2007, de 11 de julio; concretamente:

– El artículo 1 para aludir el trabajo autónomo a tiempo parcial,

– El artículo 24 para incluir un nuevo párrafo en el que se señala que la inclusión de los autónomos por cuenta propia en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos se producirá en las condiciones que se regulen reglamentariamente,

– Dispone el 25 para prever un futuro sistema de cotizaciones a tiempo parcial para determinadas actividades o colectivos, y durante determinados períodos de vida laboral,

– e introduciendo finalmente un nuevo apartado en la disposición adicional segunda para preverse reducciones o bonificaciones de cuotas para quienes realicen la actividad autónoma a tiempo parcial.

En ambos casos, para emitir facturas legales, debe tramitar el alta en Hacienda (modelo 036 o 037) y declarar el IVA trimestralmente. (Para una buena gestión y asesoramiento puede contactar a través de info@jurisdependencia-asesoriayabogados.com)

¿ Qué ocurre si NO me doy de alta ?

Con respecto a la Seguridad Social, si no se da de alta en el RETA dentro del plazo establecido (30 días desde el comienzo de la actividad) la infracción se considera grave con la consiguiente multa hasta 3000 euros y la obligación de abonar la correspondiente cuota de autónomos y el recargo por retraso.

Así mismo, Hacienda si no liquida a tiempo el IVA, se expone a sanciones económicas desde un 5% hasta el 100% del importe debido. La Agencia Tributaria aplicará además un recargo en función del tiempo que haya transcurrido entre la fecha obligatoria de pago y el momento en que se realiza la liquidación del importe. Si no paga el IVA es muy probable que reciba una inspección de Hacienda.

Los inspectores podrían sancionarle y tendría que demostrar en juicio que sus ingresos son inferiores al salario mínimo. No todos lo consiguen y los precedentes de sanciones son abundantes. Se trata claramente de un vacío legislativo que aprovecha de la “estrategia del miedo” para fomentar el alta de nuevos autónomos y evitar ingresos en negro. Algunas propuestas de reforma del marco legal apuntan precisamente a introducir una tributación proporcional a los ingresos en lugar de una cuota fija que desmotiva a los nuevos trabajadores por cuenta propia.

En este post hemos tratado de trasladar las lagunas jurídicas que existen en este tema que si bien pueden ser ventajosas para el usuario, también pueden ser de lo más perjudiciales si llegado al caso los inspectores detectan anomalías en las actividades económicas de tales sujetos.

Personalmente, les recomiendo que se den de alta cuanto antes para evitar males mayores, y si desean una asesoría más concreta de su caso y una gestión eficaz de sus asuntos y de su papeleo, contacte con nosotros.

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